Derecho Civil

La Custodia Compartida.

La custodia compartida es un modelo de custodia de los hijos que genera una situación legal en la que los padres pueden permitirse permanecer con sus hijos en igualdad de condiciones, por ejemplo, y suele ser bastante común, estando los hijos con un progenitor 15 días y con el otro, otros 15 días, de tal forma que se jueguen en pie de igualdad.

Resulta pionera, ante todo, de cara a establecer los criterios por los cuales se concede la custodia compartida, la STS 257/2013 de 29 de abril de 2013 (Rec: 2525/2011); pues a raíz de la meritada Sentencia, el Tribunal Supremo destaca un cambio de doctrina jurisprudencial tendente asumir la preferencia de la custodia compartida de los menores en los procedimientos de familia, en contra de lo que venía considerándose anteriormente, es decir, como excepción por mor del artículo 92.8 del Código Civil.

Entre otros argumentos jurídicos avocados a la preferencia de este régimen, destacarían los siguientes de la mencionada resolución:

(…) “sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación”.

(…) “sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

Desde ese momento, la jurisprudencia posterior del Alto Tribunal ha venido prefiriendo con verdadera contumacia el régimen de custodia compartida.

En atención a nuestra legislación y la jurisprudencia que configura el citado régimen de custodia, cabría decir, sin lugar a duda, que el criterio que se mantiene de cara a establecer un régimen de custodia concreto es el de la custodia compartida, (al menos desde el año 2013 que es cuando el Tribunal Supremo sentó su jurisprudencia en ese sentido) todo ello, en base a los siguientes argumentos:

 

1. Según se establece, la custodia compartida es la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose de modo más razonable con cada uno de sus progenitores, además de fomentar la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; evitar el sentimiento de pérdida; no cuestionar la idoneidad de los progenitores y, además, estimular la cooperación de los padres en beneficio del menor.

2. Podemos sacar en claro, sin duda, que la piedra angular que rige los procedimientos de custodia es “el interés superior del menor” también conocido, a veces, como el principio “in favor filii”. Resultan prácticamente indiferentes las opiniones de los progenitores en cuanto no redunden en beneficio del menor. Por ello, este régimen no supone un sistema de premio o castigo a los cónyuges sino el establecimiento de un “modus vivendi” adecuado y beneficioso para el menor. Asimismo, el concepto de “interés superior del menor” no deja de ser un concepto jurídico indeterminado y por esta razón, de cara a establecer el régimen de custodia compartida se tienen en cuenta aspectos como: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada.

Debemos tener también presente en colación con lo anterior, que la opinión o los deseos del menor, (sobre todo, también, atendiendo a su edad y grado de madurez) deben tenerse en cuenta para poder establecer el mencionado régimen, si bien, quizás no coincidan finalmente con la decisión que adopte su Señoría, pues, dichos deseos no vinculan al juzgador; es más, pudieren encontrarse en contraposición con el interés superior del menor, lo que aconsejaría resolver en contra de lo que manifestare este.

3. Analizando los requisitos y aspectos a tener en cuenta, en sentido de un numerus apertus, la jurisprudencia toma como referencia los siguientes, entre otros:

·         Que las condiciones de los progenitores sean adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales.

·         La capacidad para atender a su hijo de manera adecuada.

·         Los horarios laborales de los padres los cuales han de acomodarse a la mejor atención del menor; la mayor o menor vinculación con el padre y la madre.

·         La capacidad de los menores para asumir actividades básicas, lo que les pudiera permitir asumir roles personales en descargo de sus padres (vestido, aseo, etc.)

·         La situación de domicilio/s estable/s, sin que la alteración suponga para el hijo una alteración sustancial de la estructura social en que se integra, con facilidades para la pernocta como para el estudio.

·         El deseo y preferencias del menor, como ya comentamos supra.

·         El informe del equipo psicosocial.

·         La mayor o menor distancia respecto a la escuela.

·         El domicilio donde los menores vivan, haré después una serie de referencias respecto a la casa-nido y a las casas individuales de los progenitores.

·         Circunstancias de violencia entre los progenitores.

·         Apoyo familiar con el que cuenten los padres de cara a ayudarles con el cuidado de los hijos (abuelos, tíos…).

·         La capacidad económica de los progenitores (esto se tiene en cuenta principalmente respecto a una posible pensión de alimentos en caso de que mediare una desproporción económica entre uno y otro).

·         Disponibilidad de colaboración, entre ellos, por parte de los progenitores (que tengan una relación más o menos cordial, no tengan inconveniente de comunicarse…).

·         Se tiene en cuenta la edad de los menores respecto a su capacidad de decisión, madurez…

·         El número de hijos.

 

Dicho lo anterior, la implementación o no, del régimen de custodia compartida, se hará siempre en base al caso concreto.

4. Respecto a la modificación y consecuente adaptación del régimen de custodia, este puede establecerse al margen del acuerdo que se hubiera llevado a cabo en el convenio regulador en su día siempre y cuando lo solicite alguna de las partes.

Como se argumenta en diferentes resoluciones, no se puede petrificar el régimen de custodia, y por su contra, debe adaptarse al transcurso de tiempo, nuevas realidades, edad en progreso de los menores…

5. En cuanto al uso de la vivienda, la jurisprudencia parece mostrarse reticente, en general, a establecer el llamado sistema de casa-nido. Principalmente se dice que es un sistema que podría perjudicar económicamente a los progenitores puesto que tendrían que mantener no solo sus viviendas individuales sino la vivienda en la que vivieran permanentemente los hijos. Y, por otra parte, y en menor medida, a veces se habla del aspecto emocional al tratarse de su antigua vivienda, recuerdos… No obstante, como ponen de relieve los tribunales, se trata de moverse en los diferentes contextos determinados y atender al caso concreto y al interés superior del menor.

6. En atención a los problemas, tensiones, roces… de los cónyuges; la jurisprudencia establece que, para tratarse de conductas que desaconsejen la aplicación del régimen de custodia compartida deben revestir especial gravedad (problemas muy graves, maltratos, delitos contra la vida, moral, integridad física…). Se presume que, en una ruptura de la llamada “afectio maritalis” casi siempre existen tensiones o fisuras que caldean el ambiente entre los progenitores, pero eso no puede considerarse óbice igualmente, para poder acordar el régimen de custodia compartida. Es más, existen sentencias que argumentan que lo dispuesto en el art. 92.7 del CC (“no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”) no conlleva de forma automática la no procedencia de la guarda y custodia compartida.

7. En cuanto a las aportaciones económicas de los cónyuges respecto al cuidado de los hijos. Se establece que, en condiciones de equidistancia o igualdad de recursos, deberían satisfacerse a partes iguales. Ahora bien, si nos encontráramos en un caso donde existe una descompensación de capacidades económicas, lo normal será el establecimiento de una pensión de alimentos de cara a sufragar las carencias del otro cónyuge.

El Saneamiento por Evicción.

Antes de nada, definamos lo que se entiende por evicción.

La evicción se concreta en una situación jurídica caracterizada por la privación total o parcial de una cosa, sufrida por su adquirente, en virtud de una sentencia judicial firme.

Por ejemplo: dos individuos formalizan un contrato de compraventa y, tiempo después, un tercero se da cuenta que el objeto que el comprador compró, le pertenecía a él, ya sea porque se lo quitaron, se le perdió… y se lo reclama al comprador.

La evicción puede presentarse en virtud a numerables títulos jurídicos: la permuta (artículos 1540 y 1541 Código Civil), al arrendamiento (artículo 1553 del Código Civil), a la cesión de créditos (artículo 1529 del Código Civil), a la enfiteusis (artículo 1643 del Código Civil) a la sociedad (artículo 1681 del Código Civil), y a la partición de la herencia (artículos 1069 y 1071 del Código Civil) o, incluso, la donación cuando fuere onerosa (artículo 638 Código Civil).

Casi todos los títulos jurídicos se remiten a la evicción en el contrato de compraventa y, por ello, son las normas relativas a este tipo de contrato concreto las que se aplicarán, en caso de evicción, al resto de supuestos.

Hablamos pues, de la preexistencia de un derecho anterior a la compra del bien en cuestión. Este bien deberá ser reclamado judicialmente mediante una acción reivindicatoria o por ejemplo, en su caso, una acción hipotecaria.

La evicción podrá ser parcial o total. Será total cuando lo reclamado por evicción sea la totalidad de la cosa. Será evicción parcial la que tenga por objeto la reclamación de una parte de la cosa. Si es parcial y la parte que se reclama es esencial de la cosa, de forma que sin esa parte, el comprador no hubiera adquirido el bien, el comprador tendrá derecho a la rescisión del contrato.

El comprador tiene derecho a exigirle al vendedor que le garantice la posesión legítima de la cosa, es decir, tendrá derecho a que el vendedor, o bien recupere la cosa de forma, por supuesto, legítima o que le indemnice.

Como requisito formal, es imprescindible que para que el comprador pueda proceder contra vendedor por evicción, aquel le haya notificado correctamente la demanda en función al artículo 1481 del Código Civil. Por ello, es de suma importancia que el vendedor esté enterado de la situación.

El plazo para el ejercicio de esta acción, a diferencia de lo que ocurre con el saneamiento por la existencia de servidumbres o por vicios ocultos, no está fijado de forma expresa, por lo que habrá que acudir al plazo general de las acciones personales establecida en el artículo 1964 del Código Civil, que ha quedado establecido en cinco años, tras la reforma de dicho artículo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Son válidos los pactos que se hagan entre vendedor y comprador para aumentar, disminuir o suprimir la obligación de sanear por evicción en virtud al artículo 1475 del Código Civil. Con respecto a la supresión es importante tener en cuenta que no evita que el vendedor responda por el precio de la cosa, a no ser que el comprador hubiera hecho la renuncia con conocimiento de los riesgos de la evicción y sometiéndose a sus consecuencias. Además la validez de dicho pacto habrá de ser mediando la buena fe del vendedor.

En cuanto a las obligaciones que tendrá el vendedor una vez haya sido demandado por evicción; este deberá efectuar los siguientes reembolsos:

1. El precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, sea mayor o menor que el precio de la venta.

2. Si el juez lo considera, los frutos o rendimientos obtenidos por la cosa.

3. Las costas del pleito, y en su caso, las seguidas con el vendedor para el saneamiento.

4. Los gastos del contrato, si los hubiere pagado el comprador.

5. Y si el vendedor fuera de mala fe, abonará al comprador los daños e intereses, además de los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato que hubiere efectuado en la cosa.

La Donación de órganos en vivos y muertos.

Se entendería la donación de órganos como un acto de pura liberalidad o altruista que se hace pensando en los demás desinteresadamente. El tratamiento legal es distinto si quien realiza la donación está vivo o si, por el contrario, se trata de un fallecido.

En el caso de las personas que donan algún órgano estando vivas, no pueden hacerlo para obtener un lucro ya que podríamos estar estimulando el tráfico de órganos. Deben de hacerlo de forma altruista, en un centro médico autorizado y con todos los medios suficientes para garantizar la seguridad del donante. En la Ley 30/1979 y su correspondiente reglamento de 1980 se dice que los menores de edad e incapacitados mentalmente nunca pueden ser donantes de órganos ni aunque mediara el consentimiento de sus representantes legales. El donante tiene que gozar de un estado de salud óptimo, como es lógico, ya que de lo contrario, el órgano susceptible de donación podría verse perjudicado y consecuentemente su receptor. Para ello, un médico valorará si el donante se encuentra tanto física como mentalmente bien. El órgano que vaya a donarse debe ser compatible con la vida del donante, o sea, que no sería legal la donación de un órgano que equivale a la muerte de su donante. Por supuesto, siempre debe mediar el consentimiento del donante sin que hubiera mediado ningún vicio a la voluntad del mismo, este consentimiento deberá formalizarse por escrito y en este documento deberá reflejarse la firma del donante, el médico que vaya a hacer la extracción y de los demás asistentes -como familiares- pudiéndose negar eficazmente cualquiera a que se realice la extracción si descubrieran que la donación se ha hecho por interés, con voluntad viciada o inconscientemente. Una vez firmado el documento de cesión del órgano, el donante tendrá 24 horas para poder echarse atrás y revocar su consentimiento sin ninguna consecuencia negativa para él. Una vez hecha la extracción del órgano, el donante tiene derecho, en todo caso, a recibir asistencia sanitaria para su restablecimiento. El receptor del órgano a su vez, deberá consentir por escrito su consentimiento o, en su caso, los representantes legales del mismo si no tuviera plena capacidad jurídica de obrar. El médico que haya previamente informado al receptor firmará también dicho documento. A su vez, el trasplante será autorizado por el responsable de la unidad médica o quirúrgica en la que vaya a realizarse. Los médicos sólo podrán firmar y dar su autorización si existieran perspectivas fundadas de mejorar sustancialmente el pronóstico vital o condiciones de vida del receptor.

En el caso de trasplantes de órganos de personas fallecidas deberán llevarse a cabo por centros hospitalarios autorizados para ello como en el caso de los donantes vivos. Algo muy importante a tener en cuenta es que la extracción de órganos a fallecidos siempre podrá llevarse a cabo a no ser que de forma expresa hubiéramos dejado constancia de nuestra negativa al respecto o un familiar de primer grado o su cónyuge manifestara su oposición. Es decir, todos al morir somos donantes de órganos a no ser que se diga lo contrario por las personas que ya hemos mencionado. En el caso de menores o incapacitados la negativa podrá mostrarla quienes hubieran ostentado su representación legal. Lo primero que debe llevarse a cabo es la certificación de la muerte y para ello se necesitará la comprobación de, al menos, dos profesionales médicos con cualificación adecuada para esa finalidad. Para certificar la muerte, se admite alternativamente el criterio del cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias como el criterio del cese irreversible de las funciones encefálicas que será certificado por un neurólogo, un neurocirujano y el Jefe de Servicio de la unidad médica que corresponda. Los médicos encargados del reconocimiento de la muerte de los donantes fallecidos deberán ser distintos de los que lleven a cabo la extracción de los órganos no pudiendo estar sometidos los primeros a las instrucciones de los segundos. En los casos de muerte por accidentes o durante una investigación judicial, se necesitará para la extracción autorización judicial previo informe del médico forense. Siempre, al igual que en el caso de los vivos, el trasplante deberá tener fines terapéuticos. Tanto en un caso como en otro se garantizará el anonimato del receptor. Ello, como sabemos, no impide que se haga una donación de un órgano a una persona designada por el propio donante.

Derechos del Nasciturus.

Lo primero que debemos analizar para saber de los derechos del nasciturus es saber, en primer lugar, cuál es el significado de cierto término proveniente, como tantos otros muchos tecnicismos jurídicos, del latín. Nasciturus significa "el que va a nacer" es decir quien permanece en el vientre de su progenitora antes de nacer. En derecho le conocemos pues, como el concebido pero no nacido. Pues bien, según nuestra constitución y nuestra legislación en materia civil, el nasciturus cuenta con una serie de derechos los cuales siempre deberán serle favorables debido a su condición los cuales gozarán de efectividad una vez este haya nacido y adquirido la personalidad de la que hablan los artículos 29 y 30 del código civil (CC).

En primer lugar, remitiéndonos a nuestra norma fundamental -la constitución española de 1978- deberemos prestar atención a su artículo 15 donde la misma dice que "Todos tienen derecho a la vida". Esto no sólo hace referencia a las personas que ya, en efecto, están vivas y pasean libremente por las calles sino también a las personas que están por nacer, o sea, nuestro nasciturus (se debe decir que esto es algo que resulta discutido por parte de la doctrina). Merece la pena detenernos nuevamente en el artículo 30 del código civil el cual dice que la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento una vez producida la separación del seno materno. Para que se entienda, a efectos de nuestra legislación uno sola y exclusivamente es persona en el momento en el que nace vivo y es separado de su madre y no cuando está en el interior de la misma, no obstante aunque el nasciturus no haya nacido aún, tiene más derechos además de poder nacer y, por ende, a la vida que reconoce el artículo 15 de nuestra constitución.Estos derechos son patrimoniales y de representación, uno de ellos estaría reflejado en el artículo 627 CC (donaciones), otro en los artículos 959 y siguientes CC ( herencias) y por último el artículo 6 de la ley de enjuiciamiento civil (representación procesal).

- Con respecto a las donaciones: dice nuestro código civil en su artículo 627 que "las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos pueden ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento". Evidentemente, al no poder el nasciturus aceptar la donación por razones obvias, serán los que le representarían (padres o tutores) los que la acepten, la titularidad de los bienes donados serán de titularidad del donante hasta que el nasciturus deje de tener esta condición por el hecho de que nazca donde ya obtendrá la titularidad de los bienes donados.

- Con respecto a la herencia: la herencia al nasciturus puede comprenderse de los artículos 959 y siguientes del código civil. Por ejemplo serían casos como el de una mujer que se queda viuda estando en cinta o por ejemplo un abuelo que dispone un tercio de su herencia en beneficio de sus nietos y alguno de ellos está aún en el vientre de una hija suya... Lo que se llevaría a cabo en casos como estos serían los de suspender temporalmente la división de la herencia hasta que nazca el nasciturus verificándose de esta forma el parto o hasta que se descubra que la mujer no estaba embarazada o si se produce el aborto del nasciturus.Se debe decir también que hasta que la mujer da a luz, aborta o se descubre que no estaba embarazada se pueden llevar a cabo solamente actos de administración y de seguridad sobre los bienes afectos a la herencia.

- Y por último, con respecto a la representación procesal: el artículo 6 de la ley de enjuiciamiento civil reconoce capacidad para ser parte de los procesos ante los tribunales civiles a "el concebido no nacido, para todos los efectos que le sean favorables" Comparecerían en dichos procesos, como no puede ser de otra manera, los que le representarían al nasciturus si ya hubiera nacido.

Nota: En todo momento se lleva diciendo " los que le representarían en el caso de que ya hubiera nacido" y NO se dice "los que le representan" puesto que el nasciturus como ya dijimos al principio, en virtud a los artículos 29 y 30 del código civil no tiene personalidad alguna puesto que no se le considera persona hasta que no nace y a estos efectos resultaría imposible representar a algo que no existe.