Derecho Mercantil

El Derecho de Admisión.

Se podría definir el Derecho de Admisión como la facultad que pueden ejercer los empresarios, que tengan sus locales de cara a la vía pública, consistente en restringir el acceso a ciudadanos que no reúnan las características que se reflejen en su política de admisión. Es decir, la facultad que tiene un empresario o, incluso, un organizador de un evento, de dejar pasar o no a la gente al local o evento en cuestión.

El derecho de admisión se aplica de forma general cuando el titular excluye a terceros el acceso a su establecimiento público, ahora bien, siempre dentro del respeto a la Constitución y la Ley. En este sentido, es importante tener en cuenta el artículo 14 de nuestra Constitución sobre la igualdad, pues ningún empresario podrá no dejar entrar en su establecimiento público a personas por razones de raza, sexo, religión, nacimiento, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social. También puede resultar discriminatorio que unas personas paguen un precio y otras paguen otro distinto o entren gratis. De hecho, ya existe alguna que otra sentencia que ha multado a bares o discotecas por permitir el acceso gratuito a chicas pero no a chicos argumentando que dicha práctica resulta discriminatoria por razón de sexo.

Existen casos que, in natura, avalan directamente al empresario para que no deje entrar a determinadas personas. Importante sería señalar el artículo 24.2 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas y el artículo 59 del Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas. De estas normas y de los Principios de Seguridad y Orden Público se puede ver como el empresario podrá no dejar entrar en su local a las personas que lleven aparejadas alguna de las siguientes consideraciones o, en definitiva, se den las siguientes circunstancias:

-          Que se haya completado el número máximo de aforo y que, lógicamente, no se permita entrar a más usuarios por cuestiones de seguridad.

-          Los menores no pueden entrar en locales donde se vende alcohol (bares de copas, pubs o discotecas para adultos) o se pueden comerciar con objetos sexuales (SexShops) o ver personas en actitudes lascivas (Clubs de Stripers, prostíbulos, cines para adultos).

-          No se permitirá el acceso a personas que muestren conductas violentas o agresivas.

-          No se permitirá entrar a personas que porten armas y demás objetos peligrosos.

-          No se podrá acceder al establecimiento llevando ropas o símbolos que inciten a la violencia, xenofobia, racismo u homofobia.

-          No se permitirá entrar a personas con rasgos de estar bajo los efectos de drogas o alcoholizadas; tampoco se les dejaría pasar si se observara que pueden introducir este tipo de sustancias al local.

-          Tampoco se tendrá la necesidad de permitir el acceso, cuando se haya superado el horario de cierre.

-          Y también es posible no dejar entrar a personas que puedan dificultar el desarrollo de un acto o espectáculo. Por ejemplo, personas de las que ya se sepa que crean problemas, enfrentamientos, grescas…

Por lo tanto, en las anteriores situaciones, el empresario u organizador de un evento está facultado directamente por ley a no dejar pasar en su local. Se debe entender que las únicas razones en las que se puede no dejar entrar a alguien en un establecimiento deben ser objetivas y, como consecuencia, no atentar contra los derechos fundamentales de nadie, no pueden ser arbitrarias ni caprichosas. Al margen de las conductas anteriormente descritas, el empresario puede desarrollar otro tipo de políticas de admisión -por supuesto, respetuosas con los derechos de terceros-. Para ello, serán necesarias dos cosas.

En primer lugar: que dicha política de admisión sea validada por la administración competente -que generalmente será el ayuntamiento que corresponda-. Una vez, la administración otorgue su consentimiento, se podrá restringir el acceso a las personas que no reúnan los requisitos que se marquen en la política de admisión del local. Por ejemplo, tener que ir vestido de una forma elegante (algunas discotecas, hoteles o restaurantes) o llevar un determinado calzado (boleras, campos de golf).

En segundo lugar: se deben poner carteles informativos sobre la admisión en lugares fácilmente visibles al público, por ejemplo en la entrada al local, taquillas, etc.

Es preciso tener presente que la normativa que regula detalladamente, el derecho de admisión es la que proviene de las Comunidades Autónomas aunque las leyes anteriormente mencionadas establezcan las bases.

Gracias a los derechos del consumidor, cuando no se cumplan algunos de los requisitos legalmente previstos y, por lo tanto, se piense que no nos dejan entrar en un establecimiento por razones arbitrarias, subjetivas o discriminatorias, podremos hacer varias cosas:

-          Al margen de no poder ser un usuario del local, podremos poner una reclamación y si nos la niegan, deberíamos llamar a la policía.

-          También podremos denunciar los hechos a la administración para que la misma tome cartas en el asunto y puedan llegar a sancionar a la empresa.

-          Por último, podremos acudir a los tribunales mediante la correspondiente demanda por discriminación.

Las Prácticas Colusorias.

A grandes rasgos, se conocen como prácticas colusorias los pactos entre distintas empresas que, con el fin de mejorar sus posiciones comerciales o corporativas, lesionan o restringen la competencia de las demás empresas en el mercado.

Este tipo de prácticas, ilegales por restringir la competencia, pueden ser llevadas a cabo por acuerdos, decisiones, recomendaciones colectivas o las llamadas prácticas concertadas o conscientemente paralelas.

Resulta pertinente, antes de proseguir con la explicación, analizar minuciosamente los términos descritos en el párrafo anterior.

1. En primer lugar: los acuerdos, son colusorios y, por lo tanto, restringen la competencia cuando entre varias empresas se pacta repartirse el mercado de tal forma que queden fuera del mercado los posibles competidores. Por ejemplo una gran cantidad de empresas que comercializan un producto concreto deciden aumentar el precio o reducir la calidad de dicho producto a la vez, sin importarles, lo más mínimo, los compradores minoristas del producto los cuales tendrían que comprarlo con un precio fijo o de una calidad menor sin que puedan acudir a otra empresa que tenga el mismo producto más barato o de mejor calidad debido al acuerdo. Otro ejemplo podría ser el de un minorista que acuerda con un mayorista que imponga a otro minorista unas condiciones más duras que las que le impone a él para facilitarle los bienes que produce.

2. En segundo lugar: las recomendaciones o decisiones colectivas colusorias serían políticas empresariales que imponen (decisiones) o proponen (recomendaciones) fenómenos a otras empresas con el fin de restringir la competencia en el mercado. Por ejemplo, una asociación empresarial recomienda a sus asociados que pongan un precio igual, suban los precios en la misma cantidad, o se sujeten en sus contrataciones a unas condiciones uniformes.

3. En tercer lugar: las prácticas concertadas en palabras del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se definen así: “la práctica concertada es una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas” Son conductas colusorias difíciles de probar ya que, como vemos, no son acuerdos propiamente sino maneras de coordinarse que limitan la competencia de otros competidores tal como pasarse, entre empresas, información sensible sobre sus productos, competidores... Por ejemplo, varias empresas se pasan información entre ellas y posteriormente se aprecia que operan de idéntica manera en el mercado.

4. Y por último: las prácticas conscientemente paralelas son comportamientos indiciarios (o, en algunos casos, incluso probatorios) de que puede haberse producido una práctica concertada para limitar la competencia. Por ejemplo varias empresas publicitan un mismo producto al mismo precio sin haber llevado a cabo ningún acuerdo para fijar dicho precio de mercado. Cabría suponer que este hecho paralelo o similar que realizan las empresas ha sido fruto de alguna que otra llamada telefónica que avisara de lo que se va a hacer con el producto o una cooperación aparentemente inocente pero que en realidad trata de pasar información sobre precios con el objetivo de que todas las empresas implicadas adopten el mismo precio para el producto.

Prosiguiendo con la explicación, deberemos fijar nuestra atención en el artículo 1 de nuestra Ley de Defensa de la Competencia donde se señalan en su apartado primero una serie de conductas que resultan particularmente colusorias y, por ende, restrictivas de la libre competencia del mercado.

Estas conductas serían:

- Fijar precios u otro tipo de condiciones comerciales lo cual quedó explicado anteriormente.

- Limitar el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones: esto por ejemplo podría ser la situación en la que los productores obligan a los distribuidores a decorar sus tiendas o formar a su personal de una manera determinada.

- Repartirse el mercado o las fuentes de aprovisionamiento: por ejemplo, una serie de empresas que comercializan un producto, establecen zonas geográficas tasadas para la distribución, producción o desarrollo de dicho producto de tal forma que solo ellas tratan el producto el cual se reparten estratégicamente por el territorio nacional teniendo otras empresas y clientes la necesidad de acudir a las primeras para poder adquirir el producto.

- Aplicar condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros: como en el caso que explicamos antes, un minorista que acuerda con un mayorista que imponga a otro minorista unas condiciones más duras que las que le impone a él para facilitarle los bienes que produce.

- Y la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos. Por ejemplo, unas empresas formalizan un contrato para la venta de un producto que se traen entre manos pero quien tiene los derechos sobre el producto contrata con el segundo a cambio de que éste le otorgue al primero derechos que venía teniendo en exclusiva como una serie de patentes.

Cualquier conducta empresarial que restringiera la competencia estaría prohibida por la ley, no obstante, el mismo artículo que desarrolla, en términos muy genéricos, la regulación de las prácticas colusorias también nos dice que existen una serie de exenciones. De esta forma, aún llevando a cabo una práctica colusoria, la ley, en determinados casos, permite que sean lícitas. Estaríamos hablando de los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico siempre que:

A) Se permita a los consumidores y usuarios beneficiarse de dichas conductas participando equitativamente.

B) No se impongan a las empresas interesadas restricciones innecesarias para conseguir los objetivos que se hayan planteado.

C) Y no se permita a las empresas partícipes eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios concertados.

Por otra parte, las prácticas colusorias también gozarán de exención si cumplen lo estipulado en los Reglamentos Comunitarios sobre acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas en relación con el Tratado de la Unión Europea.

Además el Gobierno puede eximir de la prohibición, mediante Real Decreto, a determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia.

La Calificación Concursal.

Cuando una empresa no dispone de suficiente liquidez para hacer frente a sus compromisos o existe un desequilibrio patrimonial insalvable en el marco de la misma, lo que se presenta es una declaración de concurso de acreedores ya sea de manera voluntaria por parte del deudor o necesaria la cual será en el resto de los casos. Pues bien, para hacer cumplir las responsabilidades que derivan del concurso, debe formalizarse la llamada "calificación concursal" o más comúnmente "sección de calificación". La sección de calificación tiene por objeto, en primer lugar, determinar si el concurso debe ser calificado como fortuito o culpable y sólo en el caso de declararse culpable, la sentencia debe identificar a las personas afectadas por dicha calificación y, en su caso, a los cómplices, y pronunciarse sobre los efectos personales y patrimoniales anudados al concurso culpable que se prevén en los artículos 172.2 y 3 y 172 bis de la Ley Concursal, tales como la inhabilitación, pérdida de derechos como acreedores concursales o de la masa, devolución de lo indebidamente percibido, determinación de los daños y perjuicios y, en su caso, la condena al pago de la parte de los créditos que no queden satisfechos con la liquidación de la masa activa.

Para saber en que supuestos debe de abrirse la sección de calificación  deberemos acudir al artículo 167 de la Ley Concursal donde la misma refleja que se llevará a cabo:

1. En caso de liquidación

2. Cuando se apruebe un convenio que establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases:

- una quita igual o superior a un tercio del importe de sus créditos, o

- una espera igual o superior a tres años.

Por lo tanto, se debe tener en cuenta que si se dan alguna de las circunstancias anteriores, siempre se abrirá y formará la sección de calificación.

Existen dos tipos de concursos a tener en cuenta cuando se lleva a cabo la sección de calificación del concurso que son:

1. Concurso fortuito

La Ley Concursal no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito. Por el contrario, sólo define el concurso culpable. En consecuencia, por exclusión, el concurso se calificará como fortuito cuando no sea culpable.

En realidad, el juez al enjuiciar la sección sexta, o de calificación, no indaga si el concurso es fortuito sino que examina si concurren los presupuestos para que sea declarado culpable y, en caso de que no concurran, califica el concurso como fortuito.

2. Concurso culpable

Es culpable el concurso cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones en los dos años anteriores a la declaración de concurso (artículo 164.1 LC).

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o de sus apoderados generales; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Dada la dificultad de acreditar todos y cada uno de los requisitos de la denominada cláusula general que acabamos de transcribir, la Ley Concursal, como antes lo hacía el Código de Comercio, establece una serie de presunciones que en unos casos (artículo 164.2) determinan que el concurso se declare culpable «en todo caso» y, en consecuencia, sin admitir prueba en contrario y, en otros (artículo 165), permiten presumir la existencia del dolo o culpa grave, si bien se trata de meras presunciones iuris tantum que pueden ser destruidas mediante la correspondiente prueba.

- Las presunciones iure et de iure del concurso culpable se enumeran en el artículo 164.2 de LC y, en esencia, consisten en: 1) incumplimiento sustancial de la obligación de la llevanza de la contabilidad, doble contabilidad o la existencia de irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera en la que llevare; 2) inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o cuando se acompañan o presentan documentos falsos; 3) cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado; 4) alzamiento total o parcial de bienes en perjuicio de los acreedores y actos perturbadores de la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación; 5) salida fraudulenta de bienes o derechos en los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso y 6) realización con anterioridad a la declaración del concurso de cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

- Las presunciones iuris tantum de dolo o culpa grave están recogidas en el artículo 165 LC y se consideran como tales: 1) el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso; 2) incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso o con la administración concursal u ocultación de información necesaria o conveniente para el interés del concurso; 3) inasistencia a la junta de acreedores; 4) falta de formulación de la cuentas anuales en cualquiera de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso; no someter a auditoría, debiendo hacerlo, las cuentas formuladas de cualquiera de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso; y no depositar en el registro Mercantil las cuentas formuladas y, en su caso, auditadas, de cualquiera de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Con respecto a la formación de la sección de calificación: esta se acuerda en la misma resolución judicial por la que se aprueba el convenio, el plan de liquidación o se ordena ésta conforme a las reglas legales supletorias. Materialmente, la sección se forma y encabeza con testimonio de la resolución judicial que acuerda su apertura, incorporándose también testimonio de la solicitud de la declaración de concurso, de la documentación aportada por el deudor –con la solicitud o con posterioridad en caso de concurso necesario (artículo 21.1LC)–, del auto de declaración de concurso y del informe de la administración concursal (artículo 75 LC).

Cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo puede personarse y ser parte en la sección alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable, dentro de los diez días siguientes a la última publicación que se hubiere dado a la resolución que acuerde la formación de la sección sexta (artículo 168.1 LC). Su intervención está orientada a suministrar o facilitar a la administración concursal y al ministerio fiscal, elementos de hecho en los que sostener la calificación de concurso culpable y que aun cuando los acreedores y terceros con interés legítimo personados en la sección entiendan que procede la calificación de concurso culpable, la sección se sobresee si la administración concursal o el ministerio fiscal no sostienen dicha calificación (artículo 170 LC).

Transcurrido el plazo de personación, la administración concursal, en principio sin necesidad de nueva resolución judicial, en el plazo de los 15 días siguientes debe presentar un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe debe expresar la identidad de las personas a las que afecta la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores. Una vez unido el informe de la administración concursal, se da traslado del contenido de la sección al ministerio fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días, prorrogable a un máximo de 20. Si el ministerio fiscal no emitiera dictamen en ese plazo, seguirá su curso el proceso y se entenderá que no se opone a la propuesta de calificación.

Si el informe de la administración concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coinciden en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordena el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabe recurso alguno. Por otra parte, si la administración concursal o el Ministerio Fiscal estiman que el concurso debe calificarse como culpable el juez da audiencia al deudor por plazo de diez días y ordena emplazar a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparezcan en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad. Si no se formula oposición a la declaración de culpabilidad, el juez dicta sentencia en el plazo de cinco días. De lo contrario, si el deudor, o alguno de los comparecidos, formula oposición, el juez la sustancia por los trámites del incidente concursal. De ser varias las oposiciones, se sustancian juntas en el mismo incidente (artículo 171.1 LC).

Con respecto a la sentencia:

Si la sentencia declara fortuito el concurso, el contenido de la parte dispositiva se agota con dicho pronunciamiento al que sólo acompañará el correspondiente a las costas.

Por el contrario, calificado el concurso como culpable, el fallo de la sentencia debe identificar a las personas afectadas por la calificación y, en su caso, a los cómplices, así como determinar los efectos personales y patrimoniales que respecto de los mismos se derivan de dicha calificación conforme a lo previsto en los artículos 172 y 172 bis de la Ley Concursal.

El artículo 172.2 LC relaciona, al menos, a quién puede atribuirse la condición de persona afectada por la calificación en caso de concurso de persona jurídica, identificando como tales a sus administradores de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso.

En caso de concurso de persona natural, la persona afectada por la calificación lo es el propio deudor que, al menos, debe soportar la sanción de inhabilitación y, en caso de que tuviere representantes legales (padres del menor de edad, tutores,...), éstos tendrán la consideración de personas afectadas por la calificación y sobre ellas recaerán todas las consecuencias del concurso culpable.

Siendo el concursado una persona jurídica, las consecuencias recaen sobre sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y sus apoderados generales (artículo 172.2 LC). El concursado persona jurídica no tiene la consideración de persona afectada por la calificación.

Se considera un acierto la extensión de la consideración de personas afectadas por la calificación a los administradores y liquidadores de hecho, aunque no se precise en la Ley tal figura.

Con respecto a los cómplices; Lo que caracteriza la complicidad es la cooperación con el deudor o las personas afectadas por la calificación a la realización, con dolo o culpa grave, de cualquiera de los actos que funden la calificación del concurso como culpable.

En esencia, los efectos que sufrirán los culpables consistirán en la inhabilitación, pérdida de derechos como acreedores concursales o de la masa, devolución de lo indebidamente percibido, indemnización de daños y perjuicios y, en determinados supuestos, la denominada responsabilidad concursal con condena a la cobertura del déficit.

Contra la sentencia cabe interponer recurso de apelación y contra la sentencia dictada en apelación cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.