La Indebida Inclusión en un Fichero de Morosos.

¿Qué ocurre cuando nos han incluido indebidamente en dicho fichero? ¿En qué nos repercute? ¿Qué consecuencias jurídicas conlleva esta situación?

Repercusiones.

Para empezar, estar incluido en un fichero de morosidad puede traer consecuencias más o menos graves. Desde problemas para contratar una línea de teléfono hasta solicitar líneas de financiación.

Una vez incluido en el fichero las consecuencias más habituales suelen ser:

La denegación de tarjetas de crédito, ventas de coches a plazos o préstamos personales.

Perder relaciones comerciales y credibilidad. Muchas empresas comprueban estos listados antes de establecer relaciones Constar en estos ficheros puede hacerte perder clientes y/o proveedores.

Imposibilidad de concesión de créditos públicos como, por ejemplo, los famosos préstamos ICO tan sonados en la pandemia, ya que los bancos suelen ser los que se encargan de decidir si los que optan a la misma cumplen los criterios necesarios.

Consecuencias jurídicas.

Para que legalmente puedan incluirnos en un fichero de morosos se necesita:

-          La existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada.

-          El requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, del cumplimiento de la obligación.

-          No puede existir ninguna prueba documental que contradiga las exigencias anteriores.

-          Que la deuda no sea de una antigüedad mayor a 6 años.

-          Y que se haya comunicado tal circunstancia al interesado por parte del responsable del fichero de morosidad.

De lo contrario:

La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (LPDH), en su artículo 1.1 dispone que "El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo 18 de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica".

Así, el derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos (STC 14/2003 de 28 enero); impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella (STC 216/2006 de 3 de julio).

En relación con lo anterior, el artículo 7.7 LPDH define el derecho al honor en un sentido negativo, desde el punto de vista de considerar que hay intromisión por la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

Asimismo, además de afectar negativamente al buen crédito que tengamos al estar tachándonos de morosos vulnerando de esta forma nuestra reputación y buena fama, también se está vulnerando la amplia normativa de protección de datos de la que gozamos tanto nacional como internacional.

Forma de reclamar.

1.      Lo primero que debería hacerse es solicitar la baja del propio fichero de morosos. El titular del fichero debería responder en 30 días como máximo. Si no lo hiciera:

2.      Podríamos reclamar ante la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD). Esta abrirá un expediente que podrá concluir en sanciones para la empresa acreedora y la gestora del fichero. Eso sí, aquí no cobraríamos una indemnización por ese descrédito ocasionado. Simplemente la AEPD impondría una sanción por vulnerar la normativa de protección de datos.

3.      Reclamar judicialmente por los daños al honor de los que hemos hablado anteriormente. Aquí no solo conseguiríamos que borraran nuestros datos de la lista de morosos sino que también cobraríamos una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización variará en función a las circunstancias del caso, no existe una norma que taxativamente recoja los baremos o las cantidades a satisfacer, sino que la cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.

La Custodia Compartida.

 

La custodia compartida es un modelo de custodia de los hijos que genera una situación legal en la que los padres pueden permitirse permanecer con sus hijos en igualdad de condiciones, por ejemplo, y suele ser bastante común, estando los hijos con un progenitor 15 días y con el otro, otros 15 días, de tal forma que se jueguen en pie de igualdad.

Resulta pionera, ante todo, de cara a establecer los criterios por los cuales se concede la custodia compartida, la STS 257/2013 de 29 de abril de 2013 (Rec: 2525/2011); pues a raíz de la meritada Sentencia, el Tribunal Supremo destaca un cambio de doctrina jurisprudencial tendente asumir la preferencia de la custodia compartida de los menores en los procedimientos de familia, en contra de lo que venía considerándose anteriormente, es decir, como excepción por mor del artículo 92.8 del Código Civil.

Entre otros argumentos jurídicos avocados a la preferencia de este régimen, destacarían los siguientes de la mencionada resolución:

(…) “sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación”.

(…) “sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

Desde ese momento, la jurisprudencia posterior del Alto Tribunal ha venido prefiriendo con verdadera contumacia el régimen de custodia compartida.

En atención a nuestra legislación y la jurisprudencia que configura el citado régimen de custodia, cabría decir, sin lugar a duda, que el criterio que se mantiene de cara a establecer un régimen de custodia concreto es el de la custodia compartida, (al menos desde el año 2013 que es cuando el Tribunal Supremo sentó su jurisprudencia en ese sentido) todo ello, en base a los siguientes argumentos:

 

1. Según se establece, la custodia compartida es la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose de modo más razonable con cada uno de sus progenitores, además de fomentar la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; evitar el sentimiento de pérdida; no cuestionar la idoneidad de los progenitores y, además, estimular la cooperación de los padres en beneficio del menor.

2. Podemos sacar en claro, sin duda, que la piedra angular que rige los procedimientos de custodia es “el interés superior del menor” también conocido, a veces, como el principio “in favor filii”. Resultan prácticamente indiferentes las opiniones de los progenitores en cuanto no redunden en beneficio del menor. Por ello, este régimen no supone un sistema de premio o castigo a los cónyuges sino el establecimiento de un “modus vivendi” adecuado y beneficioso para el menor. Asimismo, el concepto de “interés superior del menor” no deja de ser un concepto jurídico indeterminado y por esta razón, de cara a establecer el régimen de custodia compartida se tienen en cuenta aspectos como: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada.

Debemos tener también presente en colación con lo anterior, que la opinión o los deseos del menor, (sobre todo, también, atendiendo a su edad y grado de madurez) deben tenerse en cuenta para poder establecer el mencionado régimen, si bien, quizás no coincidan finalmente con la decisión que adopte su Señoría, pues, dichos deseos no vinculan al juzgador; es más, pudieren encontrarse en contraposición con el interés superior del menor, lo que aconsejaría resolver en contra de lo que manifestare este.

3. Analizando los requisitos y aspectos a tener en cuenta, en sentido de un numerus apertus, la jurisprudencia toma como referencia los siguientes, entre otros:

·         Que las condiciones de los progenitores sean adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales.

·         La capacidad para atender a su hijo de manera adecuada.

·         Los horarios laborales de los padres los cuales han de acomodarse a la mejor atención del menor; la mayor o menor vinculación con el padre y la madre.

·         La capacidad de los menores para asumir actividades básicas, lo que les pudiera permitir asumir roles personales en descargo de sus padres (vestido, aseo, etc.)

·         La situación de domicilio/s estable/s, sin que la alteración suponga para el hijo una alteración sustancial de la estructura social en que se integra, con facilidades para la pernocta como para el estudio.

·         El deseo y preferencias del menor, como ya comentamos supra.

·         El informe del equipo psicosocial.

·         La mayor o menor distancia respecto a la escuela.

·         El domicilio donde los menores vivan, haré después una serie de referencias respecto a la casa-nido y a las casas individuales de los progenitores.

·         Circunstancias de violencia entre los progenitores.

·         Apoyo familiar con el que cuenten los padres de cara a ayudarles con el cuidado de los hijos (abuelos, tíos…).

·         La capacidad económica de los progenitores (esto se tiene en cuenta principalmente respecto a una posible pensión de alimentos en caso de que mediare una desproporción económica entre uno y otro).

·         Disponibilidad de colaboración, entre ellos, por parte de los progenitores (que tengan una relación más o menos cordial, no tengan inconveniente de comunicarse…).

·         Se tiene en cuenta la edad de los menores respecto a su capacidad de decisión, madurez…

·         El número de hijos.

 

Dicho lo anterior, la implementación o no, del régimen de custodia compartida, se hará siempre en base al caso concreto.

4. Respecto a la modificación y consecuente adaptación del régimen de custodia, este puede establecerse al margen del acuerdo que se hubiera llevado a cabo en el convenio regulador en su día siempre y cuando lo solicite alguna de las partes.

Como se argumenta en diferentes resoluciones, no se puede petrificar el régimen de custodia, y por su contra, debe adaptarse al transcurso de tiempo, nuevas realidades, edad en progreso de los menores…

5. En cuanto al uso de la vivienda, la jurisprudencia parece mostrarse reticente, en general, a establecer el llamado sistema de casa-nido. Principalmente se dice que es un sistema que podría perjudicar económicamente a los progenitores puesto que tendrían que mantener no solo sus viviendas individuales sino la vivienda en la que vivieran permanentemente los hijos. Y, por otra parte, y en menor medida, a veces se habla del aspecto emocional al tratarse de su antigua vivienda, recuerdos… No obstante, como ponen de relieve los tribunales, se trata de moverse en los diferentes contextos determinados y atender al caso concreto y al interés superior del menor.

6. En atención a los problemas, tensiones, roces… de los cónyuges; la jurisprudencia establece que, para tratarse de conductas que desaconsejen la aplicación del régimen de custodia compartida deben revestir especial gravedad (problemas muy graves, maltratos, delitos contra la vida, moral, integridad física…). Se presume que, en una ruptura de la llamada “afectio maritalis” casi siempre existen tensiones o fisuras que caldean el ambiente entre los progenitores, pero eso no puede considerarse óbice igualmente, para poder acordar el régimen de custodia compartida. Es más, existen sentencias que argumentan que lo dispuesto en el art. 92.7 del CC (“no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”) no conlleva de forma automática la no procedencia de la guarda y custodia compartida.

7. En cuanto a las aportaciones económicas de los cónyuges respecto al cuidado de los hijos. Se establece que, en condiciones de equidistancia o igualdad de recursos, deberían satisfacerse a partes iguales. Ahora bien, si nos encontráramos en un caso donde existe una descompensación de capacidades económicas, lo normal será el establecimiento de una pensión de alimentos de cara a sufragar las carencias del otro cónyuge.

¿Cuándo se entiende abandonado un vehículo a efectos legales?

No es de extrañar que la normativa de las comunidades autónomas y sus ayuntamientos prevean sanciones por abandonar vehículos en la calle por el hecho de considerarlo un residuo urbano sólido. Esto puede deberse a que al propietario no le merece la pena arreglarlo y lo abandona; no pueden hacer frente a los impuestos; que se trate de vehículos con los que se han cometido actividades ilícitas; vehículos robados, etc.

Pero para dar respuesta a la pregunta que encabeza el post, deberemos remitirnos a la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (Ley de Seguridad Vial).

Situados en la mencionada norma, habremos de remitirnos a su artículo 106 que tiene por rúbrica “Tratamiento residual del vehículo”. Y es que la Administración competente en materia de ordenación y gestión del tráfico podrá ordenar el traslado del vehículo a un Centro Autorizado de Tratamiento de Vehículos para su posterior destrucción y descontaminación:

 

1.      Cuando permanezca estacionado durante más de un mes en el mismo lugar, y presente desperfectos que hagan imposible el desplazamiento por sus propios medios o le falten las placas de la matrícula.

 

2.      Cuando, recogido un coche por avería o accidente en un recinto privado, su titular no lo hubiese retirado en un período de dos meses. Si bien, en este caso, el propietario o responsable del lugar o recinto deberá solicitar de la Jefatura Provincial de Tráfico autorización para el tratamiento residual del vehículo. A estos efectos deberá aportar la documentación que acredite haber solicitado al titular del vehículo la retirada de su recinto.

 

3.      Cuando hayan pasado más de dos meses desde que el vehículo fuera inmovilizado o retirado de la vía pública sin que el titular haya realizado alegaciones.

 

 

Esto es lo que prevé la Ley de Seguridad Vial pero no deberemos perder de vista lo previsto en las ordenanzas municipales de la localidad donde nos encontremos, ya que las mismas pueden establecer alguna condición más específica.

Conviene decir que cualquier ciudadano que sospechase del abandono de un vehículo, puede notificar a su ayuntamiento dicha circunstancia. También es verdad que, en la práctica, salvo que el vehículo lleve mucho tiempo en el mismo lugar sin moverse o presente signos notables de abandono, por lo general, pasará desapercibido.

No obstante y por todo lo dicho, es importante retirar el vehículo al ser requeridos por la administración, pues según la Comunidad Autónoma en la que se encuentre podrán multarnos en consecuencia. Sirva de ejemplo la regulación que establece la Comunidad de Madrid, donde abandonar un vehículo en la calle se considera una falta grave que está sancionada con multas de entre 602 hasta 31.000 euros, excepto si llegara a considerarse residuo peligroso, en que será desde 6.020 hasta 301.000 euros o la normativa que se prevé en la Comunidad Valenciana que prevé sanciones de 601 a 30.050 euros también considerando esta circunstancia como una infracción grave. Además, todos los gastos que sean fruto de la inmovilización y retirada del coche (costes de traslado en la grúa y estancia en el depósito municipal) correrán a cuenta del conductor infractor o sobre el conductor habitual, el arrendatario o el titular, como último responsable.

El Exequátur.

El procedimiento de exequátur sirve para hacer cumplir y ejecutar una resolución extranjera en nuestro país ya sea en su vertiente positiva o sea declarar a título principal el reconocimiento de una resolución judicial extranjera, como su vertiente negativa, es decir, denegar el reconocimiento y ejecución de la resolución en cuestión. Asimismo, debemos tener en cuenta que no siempre el reconocimiento y ejecución podrá ser total sino que cuando la resolución extranjera se hubiere pronunciado sobre varias pretensiones y no pudiere reconocerse la totalidad del fallo, se podrá conceder el reconocimiento para uno o varios de los pronunciamientos, o sea, reconocerse o ejecutarse parcialmente.

Anteriormente se regulaba en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (artículos 951 a 958) es decir, en la norma anterior a nuestra actual Ley de Enjuiciamiento Civil, (Ley 1/2000, de 7 de enero). No obstante y por mor del artículo 523 y la Disposición Derogatoria Única 1.3ª de nuestra actual Ley de Enjuiciamiento Civil en la actualidad se regula en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (para concretar del artículo 41 al 55 de la mencionada norma). Dicho esto, tenemos que tener en cuenta que la citada Ley 29/2015 se rige por el principio de subsidiaridad en aplicación de su artículo 2; esto es, se aplica de forma subsidiaria a (i) las normas de la Unión Europea y los tratados internacionales de los que España sea parte, y (ii) las normas especiales de Derecho interno (entre otras, determinados preceptos de las Leyes Concursal, de Consumidores y Usuarios y de Jurisdicción Voluntaria que aparecen relacionadas en la disposición adicional primera de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional). No es baladí tener presente al apartado cuarto del artículo 44 de la meritada ley internacional donde se establece que: si una resolución contuviera una medida que fuera desconocida en el ordenamiento jurídico español, se adaptaría a una medida conocida que tuviera efectos equivalentes y persiguiera una finalidad e intereses similares, si bien tal adaptación no tendría más efectos que los dispuestos en el Derecho del Estado de origen. El artículo finaliza esgrimiendo que cualquiera de las partes podrá impugnar la adaptación de la medida. También conlleva especial transcendencia el artículo 45 de la mencionada norma sobre la modificación de las resoluciones de origen, pues en determinadas circunstancias que se destacan, entre otras, en la Exposición de Motivos de la Ley (prestaciones de alimentos, decisiones sobre la guarda y custodia de menores o medidas de protección de menores e incapaces)no siempre se reconocerá exacta y literalmente la resolución de origen sino que podrá ser modificada por los órganos jurisdiccionales españoles siempre que hubiera obtenido previamente su reconocimiento por vía principal o incidental sin perjuicio de que se pudiera plantear una nueva demanda en un procedimiento declarativo ante nuestros órganos jurisdiccionales.

En lo que mayormente nos interesa, son susceptibles de reconocimiento y ejecución en España las resoluciones extranjeras firmes fruto de un procedimiento contencioso -incluso las dictadas en procedimientos derivados de acciones colectivas- al igual que las resoluciones extranjeras definitivas adoptadas en el marco de un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Por otro lado, son también susceptibles de reconocimiento y ejecución las medidas cautelares y provisionales siempre y cuando su denegación supusiera una vulneración de la tutela judicial efectiva, y siempre que se hubieran adoptado previa audiencia de la parte contraria.

Respecto a la competencia jurisdiccional deberemos remitirnos al artículo 22 letra e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial donde se considera la competencia de los Juzgados y Tribunales españoles, en el orden civil, en materia de reconocimiento y ejecución en territorio español de sentencias y demás resoluciones judiciales, decisiones arbitrales y acuerdos de mediación dictados en el extranjero. Esto, a su vez, vendría corroborado por el artículo 52 de la Ley 29/2015 de cooperación jurídica internacional donde se establece que la competencia para conocer de las solicitudes de exequátur corresponde a los Juzgados de Primera Instancia del domicilio de la parte frente a la que se solicita el reconocimiento o ejecución, o de la persona a quien se refieren los efectos de la resolución judicial extranjera. Asimismo, subsidiariamente, el artículo esgrime que la competencia territorial se determinará por el lugar de ejecución o por el lugar en el que la resolución deba producir sus efectos, siendo competente, en último caso, el Juzgado de Primera Instancia ante el cual se interponga la demanda de exequátur. Si por razón de la materia los órganos judiciales competentes fueran los Juzgados de lo Mercantil, igualmente se seguirán las reglas anteriores. Una vez determinada la competencia, nuestros tribunales no podrán examinar razones de fondo, es decir, el procedimeinto de exequátur es eminentemente formal y mientras se cumplan los requisitos de adaptación a nuestro ordenamiento jurídico, las cuestiones de fondo que trate la resolución de origen, carecen de importancia y no serán revisadas.

Lo que resulta fundamental para poder reconocer y llegar a ejecutar una resolución extranjera en nuestro país por parte de nuestros tribunales, es que respete el contenido íntegro del artículo 46 de la Ley de Cooperacción Jurídica Internacional que venimos a reflejar a continuación, pues:

Las resoluciones judiciales extranjeras firmes no se reconocerán:

a) Cuando fueran contrarias al orden público.

b) Cuando la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los derechos de defensa de cualquiera de las partes. Si la resolución se hubiera dictado en rebeldía, se entiende que concurre una manifiesta infracción de los derechos de defensa si no se entregó al demandado cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse.

c) Cuando la resolución extranjera se hubiere pronunciado sobre una materia respecto a la cual fueren exclusivamente competentes los órganos jurisdiccionales españoles o, respecto a las demás materias, si la competencia del juez de origen no obedeciere a una conexión razonable. Se presumirá la existencia de una conexión razonable con el litigio cuando el órgano jurisdiccional extranjero hubiere basado su competencia judicial internacional en criterios similares a los previstos en la legislación española.

d) Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada en España.

e) Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en otro Estado, cuando esta última resolución reuniera las condiciones necesarias para su reconocimiento en España.

f) Cuando existiera un litigio pendiente en España entre las mismas partes y con el mismo objeto, iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero.

A sensu contrario, si por lo tanto, la resolución extranjera que se pretende homologar y aplicar en España no fuera contraria al orden público, fuera conciliable, no existiera litispendencia etc, podrá reconocerse y posteriormente ejecutarse sin obstáculo alguno.

Ahondando propiamente en el proceso del exequátur, cabe destacar que resulta preceptiva la asistencia de abogado y procurador y que se iniciará mediante demanda a instancia de cualquier persona que acredite un interés legítimo. Si bien es cierto que la demanda de exequátur y la solicitud de ejecución pueden acumularse en el mismo escrito, no se procederá a la ejecución hasta que se haya dictado resolución decretando el exequátur. Esto quiere decir, como resulta lógico, que en primer lugar, siempre deberá procederse al reconocimiento de la resolución por cumplir con los requisitos que detallamos anteriormente sobre el citado artículo 46, y una vez reconocida la resolución, podrá solicitarse su ejecución y cumplimiento.

Podrán solicitarse la de adopción de medidas cautelares, con arreglo a las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que aseguren la efectividad de la tutela judicial que se pretenda.

La demanda se habrá de dirigir contra aquella parte o partes frente a las que se quiera hacer valer la resolución judicial extranjera.

La demanda se ajustará a los requisitos del artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y deberá ir acompañada, de:

a) El original o copia auténtica de la resolución extranjera, debidamente legalizados o apostillados.

b) El documento que acredite, si la resolución se dictó en rebeldía, la entrega o notificación de la cédula de emplazamiento o el documento equivalente.

c) Cualquier otro documento acreditativo de la firmeza y fuerza ejecutiva en su caso de la resolución extranjera en el Estado de origen, pudiendo constar este extremo en la propia resolución o desprenderse así de la ley aplicada por el tribunal de origen.

d) Las traducciones pertinentes con arreglo al artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La demanda y documentos presentados serán examinados por el letrado de la administración de justicia, que dictará decreto admitiendo la misma y dando traslado de ella a la parte demandada para que se oponga en el plazo de treinta días. El demandado podrá acompañar a su escrito de oposición los documentos, entre otros, que permitan impugnar la autenticidad de la resolución extranjera, la corrección del emplazamiento al demandado, la firmeza y fuerza ejecutiva de la resolución extranjera.

El letrado de la administración de justicia, no obstante, en el caso de que apreciase la falta de subsanación de un defecto procesal o de una posible causa de inadmisión, con arreglo a las leyes procesales españolas, procederá a dar cuenta al órgano jurisdiccional para que resuelva en plazo de diez días sobre la admisión en los casos en que estime falta de jurisdicción o de competencia o cuando la demanda adoleciese de defectos formales o la documentación fuese incompleta y no se hubiesen subsanado por el actor en el plazo de cinco días concedido para ello por el secretario judicial.

Formalizada la oposición o transcurrido el plazo para ello sin que la misma se haya formalizado, el órgano jurisdiccional resolverá por medio de auto lo que proceda en el plazo de diez días.
El Ministerio Fiscal intervendrá siempre en estos procesos, a cuyo efecto se le dará traslado de todas las actuaciones.

Para terminar, contra el auto de exequátur solo cabe interponer recurso de apelación de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si el auto recurrido fuera estimatorio, el órgano jurisdiccional podrá suspender la ejecución o sujetar dicha ejecución a la prestación de la oportuna caución.
Contra la resolución dictada por la Audiencia Provincial en segunda instancia, la parte legitimada podrá interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Querella, la Denuncia y el Atestado.

La querella y la denuncia, junto con el atestado policial, son los principales instrumentos que recoge nuestro ordenamiento jurídico para notificar a las autoridades, un hecho que puede ser constitutivo de delito. Se trataría pues, de los llamados instrumentos o elementos de la “notitia criminis”, es decir, los distintos medios por los cuales podría iniciarse la actividad de la justicia penal, mediante la promoción del proceso. Para poder diferenciarlos, parece conveniente definir explicar en qué consiste cada uno de ellos.

- La querella:

Se trata de un acto procesal o declaración con la que se acusa a alguien de haber cometido un hecho delictivo y que, a su vez, persona al querellante (persona que interpone la querella) en el procedimiento como parte acusadora.

Puesto que con su interposición se adquiere automáticamente la condición de parte interesada en el procedimiento, la querella precisa de la asistencia de abogado y procurador que la ratifiquen. De hecho, será necesario que el procurador (representante, en este caso, del querellante en el proceso judicial) disponga del llamado "poder especial para formular la querella". Se trataría de un acto procesal complejo porque debe contener la declaración de conocimiento de que presuntamente se comete un hecho delictivo, y además, una manifestación de voluntad. Esta manifestación de voluntad implica que el querellante quiere personarse en el procedimiento como parte acusadora y que se inicie un proceso penal para perseguir a la persona presuntamente responsable de los hechos.

En relación con lo que acabamos de decir, resulta bastante ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5817/2013) en la que se dice que:

"La querella cumple una doble finalidad:

- por un lado, es un medio de poner en conocimiento de las autoridades judiciales la "notitia criminis", conforme al art. 312 L.E.Cr ., al igual que la denuncia ( art. 269 L.E.Cr .) y el atestado ( art. 297 L.E.Cr .).

- por otro lado, constituye un medio a través del cual los querellantes se convierten en parte procesal ( art. 270 L.E.Cr .).

Consecuentes con ese dúplice aspecto, resulta que la querella sin poder especialísimo no es óbice para que el proceso penal se inicie en averiguación de los hechos narrados en la misma contra las personas a quienes se atribuye su comisión".

Siguiendo con la definición, en la que querella, resulta obligatorio tanto la identificación del querellante, como la identificación del querellado (persona contra la que se interpone la querella). Si no se pudieran averiguar los datos identificativos básicos del querellado, habrá, al menos, que definir como mejor se pueda, las características principales de este, de tal forma que estas pudieran contribuir a su identificación.

Las clases de querellas serían:

Pública: es aquella presentada por el Ministerio Fiscal.

Popular: presentada por cualquier ciudadano español o comunitario, que no sea el agraviado por el hecho delictivo.

Particular: presentada por cualquier ciudadano que fuera agraviado u ofendido por el/los delitos (delitos que no fuesen privados, lo que comentaremos inmediatamente). La doctrina del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han coincidido en extender el concepto “ciudadano” también a cualquier persona jurídica. Ello se ha fundado en la interpretación extensa del principio de tutela efectiva que recoge el artículo 24.1 de la Constitución Española. Por tanto, el término “ciudadano” habremos de referirlo tanto a personas físicas como a personas jurídicas.

Privada: presentada por los ofendidos por delitos de carácter privado (véanse las calumnias y las querellas). La cual para que sea admitida, necesita que previo a su interposición se haya intentado una “conciliación previa”, que consiste básicamente en intentar llegar a un acuerdo entre las partes.

Determinadas las personas legitimadas para plantear la querella, es importante tener presente que resulta ser un escrito con el que, en determinados casos, debe acompañarse el pago de una fianza.

Concretamente, deben prestar fianza los extranjeros (salvo que un tratado o norma internacional les exima de ello) y los acusadores populares. La finalidad de la fianza es evitar las querellas calumniosas. La fianza tiene que ser proporcional a los ingresos de cada uno; si no se aporta esa fianza, será igual que si no se hubiera interpuesto.

Por otra parte, la querella precisa de una serie de elementos formales: y es que la misma deberá ser formulada por escrito y, como dijimos antes, presentada por Procurador con poder bastante para ello y suscrita por Letrado. Asimismo, la querella, deberá interponerse, como regla general, directamente ante el órgano judicial competente a diferencia, como veremos, de la denuncia.

Por último, el querellante podrá solicitar, en el propio escrito, que se realicen determinadas medidas de investigación o medidas cautelares que se darán a discreción del juez.

- La denuncia:

Sin duda, es el más conocido de los tres instrumentos. La denuncia, sencillamente, es la declaración que efectúa una persona para poner en conocimiento del Juez, el Ministerio Fiscal o la policía, unos hechos que pueden ser constitutivos de delito.

La denuncia, a diferencia de la querella, es mucho más informal. Es más, puede plantearse de forma verbal. Lo único que se requiere es que el denunciante (persona que denuncia) esté identificado, ya que no se permiten denuncias anónimas. No obstante, aunque no pudiera tratarse de una denuncia como tal, sí que podría configurar una "notitia criminis" capaz de poner en funcionamiento el procedimiento de averiguación del delito; por ejemplo, porque la policía investigara los hechos a raíz de esa información anónima.

Si la denuncia se realizase de forma verbal, se extenderá un acta en forma de declaración que será firmada por el declarante y por el funcionario o autoridad que tome la declaración. En este acta es donde, en tal caso, se haría constar la identidad del denunciante.

Generalmente se entregará un resguardo de haber formulado la denuncia, en caso contrario puede solicitarlo el denunciante. Una vez interpuesta, se pone en funcionamiento el procedimiento policial y, en su caso, judicial de tal forma que el denunciante no puede apartarse de la denuncia. Una vez formalizada la denuncia, se procederá a comprobar la veracidad de los hechos denunciados.

En atención al artículo 259 de la LECrim, siempre que se trate de delitos públicos, es decir, delitos que son perseguibles de oficio por las autoridades, todo ciudadano tiene la obligación de denunciar. No obstante, hay excepciones que eximen de la obligación de denunciar: el secreto profesional jurídico (de los abogados o procuradores [artículo 263 LECrim]) secreto confesional (de los eclesiásticos y ministros de culto [artículo 263 LECrim]), la relación de matrimonio o parentesco (cónyuge, ascendientes y descendientes del delincuente y sus parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive [artículo 261 LECrim]) quienes no gozaren del pleno uso de su razón (incapaces por razones psíquicas [artículo 260 LECrim]) o impúberes que en virtud a la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2001 (Roj: STS 1126/2001) se considera lo siguiente:

"Es de resaltar que los artículos 259 y 260 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obligan a quien presenciare un hecho delictivo, a ponerlo en conocimiento de la Autoridad, salvo que fuera impúber pudiendo entenderse como tal a los menores de 14 años".

Por su contra, para el perjudicado o el ofendido por el hecho delictivo, la denuncia no es una obligación sino un derecho.

A diferencia de la querella, la denuncia puede interponerse indistintamente ante el Juzgado de Instrucción, Tribunal competente, el Ministerio Fiscal o la policía (artículo 262 LECrim).

En conclusión, parece conveniente precisar, explicadas, la denuncia y la querella, cuales son las más elementales diferencias entre ambas figuras:

·         a) Mientras la denuncia es un mera declaración de conocimiento, la querella es, además, una declaración de voluntad.

·         b) Existe obligación para quien presenciare la perpetración de un delito, de denunciarlo ante la autoridad competente, en cambio la querella es un derecho que corresponde a quien resulta ofendido por un delito o goza de legitimación para perseguirlo.

·         c) La denuncia no está sujeta requisitos formales, bastando hacerla de palabra o incluso anónimamente, en tanto la querella requiere cumplir una serie de formalidades.

·         d) La denuncia puede presentarse ante la Policía y sin Abogado, en cambio la querella debe presentarse ante el Juzgado competente territorialmente para conocer el asunto y exige el concurso de Abogado y Procurador.

·         e) La denuncia no lleva aparejada ninguna obligación o carga en tanto la querella puede requerir la prestación de una fianza.

·         f) La denuncia desliga al denunciante del proceso mientras la querella lo constituye en parte, pudiendo actuar, pedir prueba, presentar recursos, etc.

- El atestado:

Es un instrumento oficial en el que la policía o la guardia civil hacen constar las diligencias que se practican para averiguar y comprobar un hecho delictivo, especificando en el mismo los hechos averiguados, las declaraciones e informes recibidos y todas las circunstancias que hubiesen observado y que pudiesen constituir indicio de delito.

El artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) establece que el atestado tiene la consideración de una denuncia:

"Los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de Policía judicial, a consecuencia de las averiguaciones que hubiesen practicado, se considerarán denuncias para los efectos legales"

A su vez el Auto del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2018 (Roj: ATS 8692/2018) esgrime que:

"en cualquier caso, no puede olvidarse que el valor probatorio de las pruebas personales precisa siempre de la intervención judicial y de que los elementos justificativos recogidos en el atestado -o en cualesquiera otras actuaciones llevadas a cabo en sede judicial propia o ajena- deban venir revestidos de las garantías exigidas por la doctrina constitucional y jurisprudencial, si se pretende que operen como prueba preconstituida, con estricta observancia de los arts 292 y 293 LECr y llevados a contradicción mediante su lectura en el acto del plenario, y no constituyan el objeto mismo del procedimiento. Siendo destacable que las indagaciones policiales no constituyen fuentes de prueba, sino mero objeto de la misma, por tener la mera consideración de denuncia a efectos legales ( art. 297 LECr y SSTC 182 y 217/89 ; 31/81 y 9/84 )".

Por ello, cabe entender también que aunque el atestado equivale, en principio, a una denuncia, pero también tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, que expuestos por los agentes con su firma y rúbrica y con las demás formalidades exigidas por los arts. 292 y 293 LECrim han de ser calificados como declaraciones testificales (STC 22/1988 [RTC 1988]).

A su vez, continuando con la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, cabe afirmar que sólo puede concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de policía firmantes del mismo (SSTC 100/85, 101/85, 145/85, 5/89, 182/89, 303/93, 51/95 y 157/95). En cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial, cabe precisar que el atestado no tiene como regla general, el carácter del prueba documental, pues incluso en los supuestos en lo que los agentes policiales que intervienen en el atestado presten declaración en el juicio oral, sus declaraciones tiene valor de prueba testifical (STC 217/89). No obstante, cabría hablar de prueba documental cuando el atestado, a su vez, incluyera croquis, planos, test de alcoholemia, certificados médicos… siempre y cuando se incorporase al proceso, respetando en la medida de lo posible, los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Por otro lado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 14 de mayo de 2008 (Roj: SAP MA 2202/2008) tomando como referencia jurisprudencia del Tribunal Supremo argumentó que los dictámenes o informes emitidos por gabinetes policiales, (tales como dactiloscopia, identificación, análisis químicos, balística u otros análogos) tendrían, al menos, el valor de dictámenes periciales:

"En efecto, hemos de recordar que, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 6 y 24 de febrero de 1987 y 9 de julio de 1988, en los atestados pueden distinguirse tres clases de actuaciones: la declaración de los procesados o acusados, testigos e identificaciones en rueda que gozan del valor de mera denuncia, tal y como indica el artículo 297 de la LECrim; los dictámenes o informes emitidos por gabinetes policiales, que tienen la consideración de prueba pericial, sin perjuicio de que hayan de ser ratificados en el acto del juicio oral y, en tercer lugar, las diligencias objetivas no reproducibles en el acto del juicio oral, como la ocupación y recuperación de los objetos o instrumentos del delito o los que se hallaren en el transcurso de diligencias de entrada y registro domiciliario practicadas con las formalidades legales. En este último caso puede hablarse de auténticas pruebas, especialmente si la ocupación, el hallazgo o, como aquí sucede, la situación de determinados vestigios no es cuestionada por ninguna de las partes".

Pueden darse tres circunstancias a efectos de formalizar dicho escrito:

Que se levante directamente por la policía o la guardia civil al tener conocimiento directo de unos hechos que pueden ser constitutivos de delito.

Puede ser consecuencia de una previa denuncia promovida por un particular que haya tenido conocimiento de un delito.

O bien, puede redactarse el escrito como consecuencia de las diligencias practicadas por el Ministerio Fiscal.

Para realizar las averiguaciones, los cuerpos de policía estarán obligados a observar rigurosamente las formalidades legales, no debiendo utilizar medios de averiguación que la ley no autorice.

Finalmente, el atestado será firmado por los agentes que lo hayan extendido, y será puesto en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la Autoridad Judicial en su caso.

En relación con esto último, deberíamos acudir al artículo 284 de la LECrim donde se establece la regla general y la excepción de remitir el atestado a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal.

"1. Inmediatamente que los funcionarios de la Policía judicial tuvieren conocimiento de un delito público o fueren requeridos para prevenir la instrucción de diligencias por razón de algún delito privado, lo participarán a la autoridad judicial o al representante del Ministerio Fiscal, si pudieren hacerlo sin cesar en la práctica de las diligencias de prevención. En otro caso, lo harán así que las hubieren terminado.

2. No obstante, cuando no exista autor conocido del delito la Policía Judicial conservará el atestado a disposición del Ministerio Fiscal y de la autoridad judicial, sin enviárselo, salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que se trate de delitos contra la vida, contra la integridad física, contra la libertad e indemnidad sexuales o de delitos relacionados con la corrupción;

b) Que se practique cualquier diligencia después de transcurridas setenta y dos horas desde la apertura del atestado y éstas hayan tenido algún resultado; o

c) Que el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial soliciten la remisión.

De conformidad con el derecho reconocido en el artículo 6 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito, la Policía Judicial comunicará al denunciante que en caso de no ser identificado el autor en el plazo de setenta y dos horas, las actuaciones no se remitirán a la autoridad judicial, sin perjuicio de su derecho a reiterar la denuncia ante la fiscalía o el juzgado de instrucción".

Prestaciones de Servicios Exentas de IVA.

Como define acertadamente el artículo 1 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, (en adelante Ley del IVA) el IVA es un impuesto de naturaleza indirecta (es decir, no se repercute directamente sobre la renta del contribuyente, sino sobre sobre el consumo que adquiera o prestación que contrate) que recae sobre el consumo y grava, en la forma y condiciones previstas en esta Ley las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales, las adquisiciones intracomunitarias de bienes y las importaciones de bienes.

Dicho esto, a lo largo del Título II de la Ley del IVA se prevén todas las exenciones aplicables al impuesto que nos van a permitir eximirnos de su abono.

En el presente comentario, nos centraremos únicamente en las principales exenciones aplicables a las prestaciones de servicios que desarrolla ampliamente el artículo 20 de la Ley del IVA sobre operaciones interiores.

1º Salvo negociación individual y, por lo tanto, con carácter general, quedan exentas del impuesto las prestaciones de servicios postales. Se incluiría en la exención la entrega de sellos de correos y efectos timbrados de curso legal, siempre que su precio no exceda el valor de emisión.

2º Debido a su gran importancia para la salud, las prestaciones de servicios de hospitalización o asistencia sanitaria y las demás realizadas por entidades de Derecho público o por entidades o establecimientos privados en régimen de precios autorizados o comunicados (o sea precios fijados por el Estado). No obstante la exención NO abarca a los medicamentos consumidos fuera de los centros hospitalarios, servicios veterinarios, arrendamientos de bienes efectuados por dichas entidades o servicios de alimentación y alojamiento prestados a personas distintas de los destinatarios de los servicios de hospitalización y asistencia sanitaria.

3º Nuevamente, asistencia médica, quirúrgica y sanitaria, relativas al diagnóstico, prevención y tratamiento de enfermedades, incluso las de análisis clínicos y exploraciones radiológicas llevadas a cabo por profesionales médicos o sanitarios, cualquiera que sea la persona destinataria de dichos servicios. También debemos incluir el transporte de enfermos o heridos en ambulancias o vehículos especialmente adaptados para ello.

4º Las prestaciones de servicios realizadas en el ámbito de sus respectivas profesiones por estomatólogos, odontólogos, mecánicos dentistas y protésicos dentales, así como la entrega, reparación y colocación de prótesis dentales y ortopedias maxilares realizadas por los mismos, cualquiera que sea la persona a cuyo cargo se realicen dichas operaciones.

5º Prestaciones de servicios que, para el cumplimiento de sus fines específicos, realice la Seguridad Social, directamente o a través de sus entidades gestoras o colaboradoras. Esto será siempre y cuando no se esté percibiendo una contraprestación del servicio por parte de quien realice las operaciones, distinta de las cotizaciones efectuadas a la Seguridad Social.

6º Prestaciones de servicios sociales tales como:

-Protección de la infancia y de la juventud. Se considerarán actividades de protección de la infancia y de la juventud las de rehabilitación y formación de niños y jóvenes, la de asistencia a lactantes, la custodia y atención a niños, la realización de cursos, excursiones, campamentos o viajes infantiles y juveniles y otras análogas prestadas en favor de personas menores de veinticinco años de edad.

-Asistencia a la tercera edad.

-Educación especial y asistencia a personas con minusvalía.

-Asistencia a minorías étnicas.

-Asistencia a refugiados y asilados.

-Asistencia a transeúntes.

-Asistencia a personas con cargas familiares no compartidas.

-Acción social comunitaria y familiar.

-Asistencia a ex-reclusos.

-Reinserción social y prevención de la delincuencia.

-Asistencia a alcohólicos y toxicómanos.

-Cooperación para el desarrollo.

7º Prácticamente cualquier servicio de educación, desde preescolar hasta los postgraduados en la universidad. También la guarda y custodia de niños, incluida la atención a niños en los centros docentes en tiempo interlectivo durante el comedor escolar o en aulas en servicio de guardería fuera del horario escolar. Asimismo la enseñanza de idiomas y la formación y reciclaje profesional. Aquí NO se incluirían como exenciones: los servicios relativos a la práctica del deporte, prestados por empresas distintas de los centros docentes, alojamiento y alimentación prestadas por Colegios Mayores o Menores y residencias de estudiantes, las enseñanzas para el carné de conducir tipo A y B, también para conducir buques o aeronaves para uso deportivo o de recreo.

8º Siguiendo con la educación, están exentas de IVA las clases a título particular prestadas por personas físicas sobre materias incluidas en los planes de estudios de cualquiera de los niveles y grados del sistema educativo.

9º Las prestaciones de servicios efectuadas directamente a sus miembros por organismos o entidades sin ánimo de lucro, cuyos objetivos sean de naturaleza política, sindical, religiosa, patriótica, filantrópica o cívica, realizadas para la consecución de sus finalidades específicas, siempre que no perciban de los beneficiarios de tales operaciones contraprestación alguna distinta de las cotizaciones fijadas en sus estatutos.

10º Los servicios prestados a personas físicas que practiquen el deporte o la educación física, cualquiera que sea la persona o entidad a cuyo cargo se realice la prestación, siempre que tales servicios estén directamente relacionados con dichas prácticas y sean prestados por las siguientes personas o entidades:

- Entidades de derecho público.

-Federaciones deportivas.

-Comité Olímpico Español.

-Comité Paralímpico Español.

-Entidades o establecimientos deportivos privados de carácter social.

11º Prestaciones de servicios realizados por bibliotecas, museos, galerías de arte, pinacotecas, monumentos, lugares históricos, jardines botánicos, parques zoológicos, parques naturales o análogos, exposiciones, representaciones teatrales, musicales, coreográficas, audiovisuales y cinematográficas.

12º Operaciones de seguro, reaseguro, mediación y capitalización.

13º Determinadas operaciones financieras como:

-Depósitos en efectivo y su transmisión.

-Concesión de créditos y préstamos en dinero y también su transmisión.

-La prestación de fianzas, avales, cauciones y demás garantías reales o personales (y su transmisión), así como la emisión, aviso, confirmación y demás operaciones relativas a los créditos documentarios.

-O las operaciones relativas a transferencias, giros, cheques, libranzas, pagarés, letras de cambio, tarjetas de pago o de crédito y otras órdenes de pago.

14º Las loterías, apuestas y juegos organizados por la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado y la Organización Nacional de Ciegos y por los organismos correspondientes de las Comunidades Autónomas, así como las actividades que constituyan los hechos imponibles de los tributos sobre el juego y combinaciones aleatorias.

15º Los servicios profesionales, incluidos aquéllos cuya contraprestación consista en derechos de autor, prestados por artistas plásticos, escritores, colaboradores literarios, gráficos y fotográficos de periódicos y revistas, compositores musicales, autores de obras teatrales y de argumento, adaptación, guion y diálogos de las obras audiovisuales, traductores y adaptadores.

16º Las prestaciones de servicios y las entregas de bienes realizadas por los partidos políticos con motivo de manifestaciones destinadas a reportarles un apoyo financiero para el cumplimiento de su finalidad específica y organizadas en su exclusivo beneficio.