La Custodia Compartida.

 

La custodia compartida es un modelo de custodia de los hijos que genera una situación legal en la que los padres pueden permitirse permanecer con sus hijos en igualdad de condiciones, por ejemplo, y suele ser bastante común, estando los hijos con un progenitor 15 días y con el otro, otros 15 días, de tal forma que se jueguen en pie de igualdad.

Resulta pionera, ante todo, de cara a establecer los criterios por los cuales se concede la custodia compartida, la STS 257/2013 de 29 de abril de 2013 (Rec: 2525/2011); pues a raíz de la meritada Sentencia, el Tribunal Supremo destaca un cambio de doctrina jurisprudencial tendente asumir la preferencia de la custodia compartida de los menores en los procedimientos de familia, en contra de lo que venía considerándose anteriormente, es decir, como excepción por mor del artículo 92.8 del Código Civil.

Entre otros argumentos jurídicos avocados a la preferencia de este régimen, destacarían los siguientes de la mencionada resolución:

(…) “sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación”.

(…) “sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

Desde ese momento, la jurisprudencia posterior del Alto Tribunal ha venido prefiriendo con verdadera contumacia el régimen de custodia compartida.

En atención a nuestra legislación y la jurisprudencia que configura el citado régimen de custodia, cabría decir, sin lugar a duda, que el criterio que se mantiene de cara a establecer un régimen de custodia concreto es el de la custodia compartida, (al menos desde el año 2013 que es cuando el Tribunal Supremo sentó su jurisprudencia en ese sentido) todo ello, en base a los siguientes argumentos:

 

1. Según se establece, la custodia compartida es la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose de modo más razonable con cada uno de sus progenitores, además de fomentar la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; evitar el sentimiento de pérdida; no cuestionar la idoneidad de los progenitores y, además, estimular la cooperación de los padres en beneficio del menor.

2. Podemos sacar en claro, sin duda, que la piedra angular que rige los procedimientos de custodia es “el interés superior del menor” también conocido, a veces, como el principio “in favor filii”. Resultan prácticamente indiferentes las opiniones de los progenitores en cuanto no redunden en beneficio del menor. Por ello, este régimen no supone un sistema de premio o castigo a los cónyuges sino el establecimiento de un “modus vivendi” adecuado y beneficioso para el menor. Asimismo, el concepto de “interés superior del menor” no deja de ser un concepto jurídico indeterminado y por esta razón, de cara a establecer el régimen de custodia compartida se tienen en cuenta aspectos como: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada.

Debemos tener también presente en colación con lo anterior, que la opinión o los deseos del menor, (sobre todo, también, atendiendo a su edad y grado de madurez) deben tenerse en cuenta para poder establecer el mencionado régimen, si bien, quizás no coincidan finalmente con la decisión que adopte su Señoría, pues, dichos deseos no vinculan al juzgador; es más, pudieren encontrarse en contraposición con el interés superior del menor, lo que aconsejaría resolver en contra de lo que manifestare este.

3. Analizando los requisitos y aspectos a tener en cuenta, en sentido de un numerus apertus, la jurisprudencia toma como referencia los siguientes, entre otros:

·         Que las condiciones de los progenitores sean adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales.

·         La capacidad para atender a su hijo de manera adecuada.

·         Los horarios laborales de los padres los cuales han de acomodarse a la mejor atención del menor; la mayor o menor vinculación con el padre y la madre.

·         La capacidad de los menores para asumir actividades básicas, lo que les pudiera permitir asumir roles personales en descargo de sus padres (vestido, aseo, etc.)

·         La situación de domicilio/s estable/s, sin que la alteración suponga para el hijo una alteración sustancial de la estructura social en que se integra, con facilidades para la pernocta como para el estudio.

·         El deseo y preferencias del menor, como ya comentamos supra.

·         El informe del equipo psicosocial.

·         La mayor o menor distancia respecto a la escuela.

·         El domicilio donde los menores vivan, haré después una serie de referencias respecto a la casa-nido y a las casas individuales de los progenitores.

·         Circunstancias de violencia entre los progenitores.

·         Apoyo familiar con el que cuenten los padres de cara a ayudarles con el cuidado de los hijos (abuelos, tíos…).

·         La capacidad económica de los progenitores (esto se tiene en cuenta principalmente respecto a una posible pensión de alimentos en caso de que mediare una desproporción económica entre uno y otro).

·         Disponibilidad de colaboración, entre ellos, por parte de los progenitores (que tengan una relación más o menos cordial, no tengan inconveniente de comunicarse…).

·         Se tiene en cuenta la edad de los menores respecto a su capacidad de decisión, madurez…

·         El número de hijos.

 

Dicho lo anterior, la implementación o no, del régimen de custodia compartida, se hará siempre en base al caso concreto.

4. Respecto a la modificación y consecuente adaptación del régimen de custodia, este puede establecerse al margen del acuerdo que se hubiera llevado a cabo en el convenio regulador en su día siempre y cuando lo solicite alguna de las partes.

Como se argumenta en diferentes resoluciones, no se puede petrificar el régimen de custodia, y por su contra, debe adaptarse al transcurso de tiempo, nuevas realidades, edad en progreso de los menores…

5. En cuanto al uso de la vivienda, la jurisprudencia parece mostrarse reticente, en general, a establecer el llamado sistema de casa-nido. Principalmente se dice que es un sistema que podría perjudicar económicamente a los progenitores puesto que tendrían que mantener no solo sus viviendas individuales sino la vivienda en la que vivieran permanentemente los hijos. Y, por otra parte, y en menor medida, a veces se habla del aspecto emocional al tratarse de su antigua vivienda, recuerdos… No obstante, como ponen de relieve los tribunales, se trata de moverse en los diferentes contextos determinados y atender al caso concreto y al interés superior del menor.

6. En atención a los problemas, tensiones, roces… de los cónyuges; la jurisprudencia establece que, para tratarse de conductas que desaconsejen la aplicación del régimen de custodia compartida deben revestir especial gravedad (problemas muy graves, maltratos, delitos contra la vida, moral, integridad física…). Se presume que, en una ruptura de la llamada “afectio maritalis” casi siempre existen tensiones o fisuras que caldean el ambiente entre los progenitores, pero eso no puede considerarse óbice igualmente, para poder acordar el régimen de custodia compartida. Es más, existen sentencias que argumentan que lo dispuesto en el art. 92.7 del CC (“no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”) no conlleva de forma automática la no procedencia de la guarda y custodia compartida.

7. En cuanto a las aportaciones económicas de los cónyuges respecto al cuidado de los hijos. Se establece que, en condiciones de equidistancia o igualdad de recursos, deberían satisfacerse a partes iguales. Ahora bien, si nos encontráramos en un caso donde existe una descompensación de capacidades económicas, lo normal será el establecimiento de una pensión de alimentos de cara a sufragar las carencias del otro cónyuge.