La custodia compartida es un modelo de custodia de los
hijos que genera una situación legal en la que los padres pueden permitirse
permanecer con sus hijos en igualdad de condiciones, por ejemplo, y suele ser
bastante común, estando los hijos con un progenitor 15 días y con el otro,
otros 15 días, de tal forma que se jueguen en pie de igualdad.
Resulta pionera, ante todo, de cara a establecer los
criterios por los cuales se concede la custodia compartida, la STS 257/2013 de
29 de abril de 2013 (Rec: 2525/2011); pues a raíz de la
meritada Sentencia, el Tribunal Supremo destaca un cambio de doctrina
jurisprudencial tendente asumir la preferencia de la custodia compartida de los
menores en los procedimientos de familia, en contra de lo que venía
considerándose anteriormente, es decir, como excepción por mor del artículo
92.8 del Código Civil.
Entre otros argumentos jurídicos avocados a la
preferencia de este régimen, destacarían los siguientes de la mencionada
resolución:
(…) “sin duda la mejor solución para el menor por
cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de
sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la
idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, debe
considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los
hijos tienen a mantener dicha relación”.
(…) “sentar como doctrina jurisprudencial que la
interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el
interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba
tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica
anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes
personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de
hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación
con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de
los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita
a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja
que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la
redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida
excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso
deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a
relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que
ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.
Desde ese momento, la jurisprudencia posterior del
Alto Tribunal ha venido prefiriendo con verdadera contumacia el régimen de
custodia compartida.
En atención a nuestra legislación y la jurisprudencia
que configura el citado régimen de custodia, cabría decir, sin lugar a duda,
que el criterio que se mantiene de cara a establecer un régimen de custodia
concreto es el de la custodia compartida, (al menos desde el año 2013 que es
cuando el Tribunal Supremo sentó su jurisprudencia en ese sentido) todo ello,
en base a los siguientes argumentos:
1. Según se establece, la custodia compartida es la
mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose de
modo más razonable con cada uno de sus progenitores, además de fomentar la
integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los
tiempos de presencia; evitar el sentimiento de pérdida; no cuestionar la
idoneidad de los progenitores y, además, estimular la cooperación de los padres
en beneficio del menor.
2. Podemos sacar en claro, sin duda, que la piedra
angular que rige los procedimientos de custodia es “el interés superior del
menor” también conocido, a veces, como el principio “in favor filii”.
Resultan prácticamente indiferentes las opiniones de los progenitores en cuanto
no redunden en beneficio del menor. Por ello, este régimen no supone un sistema
de premio o castigo a los cónyuges sino el establecimiento de un “modus
vivendi” adecuado y beneficioso para el menor. Asimismo, el concepto de
“interés superior del menor” no deja de ser un concepto jurídico indeterminado
y por esta razón, de cara a establecer el régimen de custodia compartida se
tienen en cuenta aspectos como: la práctica anterior de los progenitores en sus
relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por
los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus
relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en
definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada.
Debemos tener también presente en colación con lo
anterior, que la opinión o los deseos del menor, (sobre todo, también,
atendiendo a su edad y grado de madurez) deben tenerse en cuenta para poder
establecer el mencionado régimen, si bien, quizás no coincidan finalmente con
la decisión que adopte su Señoría, pues, dichos deseos no vinculan al juzgador;
es más, pudieren encontrarse en contraposición con el interés superior del
menor, lo que aconsejaría resolver en contra de lo que manifestare este.
3. Analizando los requisitos y aspectos a tener en
cuenta, en sentido de un numerus apertus, la jurisprudencia toma como
referencia los siguientes, entre otros:
·
Que las condiciones de los progenitores
sean adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus
responsabilidades parentales.
·
La capacidad para atender a su hijo de
manera adecuada.
·
Los horarios laborales de los padres los
cuales han de acomodarse a la mejor atención del menor; la mayor o menor
vinculación con el padre y la madre.
·
La capacidad de los menores para asumir
actividades básicas, lo que les pudiera permitir asumir roles personales en
descargo de sus padres (vestido, aseo, etc.)
·
La situación de domicilio/s estable/s, sin
que la alteración suponga para el hijo una alteración sustancial de la
estructura social en que se integra, con facilidades para la pernocta como para
el estudio.
·
El deseo y preferencias del menor, como ya
comentamos supra.
·
El informe del equipo psicosocial.
·
La mayor o menor distancia respecto a la
escuela.
·
El domicilio donde los menores vivan, haré
después una serie de referencias respecto a la casa-nido y a las casas
individuales de los progenitores.
·
Circunstancias de violencia entre los
progenitores.
·
Apoyo familiar con el que cuenten los
padres de cara a ayudarles con el cuidado de los hijos (abuelos, tíos…).
·
La capacidad económica de los progenitores
(esto se tiene en cuenta principalmente respecto a una posible pensión de
alimentos en caso de que mediare una desproporción económica entre uno y otro).
·
Disponibilidad de colaboración, entre
ellos, por parte de los progenitores (que tengan una relación más o menos
cordial, no tengan inconveniente de comunicarse…).
·
Se tiene en cuenta la edad de los menores
respecto a su capacidad de decisión, madurez…
·
El número de hijos.
Dicho lo anterior, la implementación o no, del régimen
de custodia compartida, se hará siempre en base al caso concreto.
4. Respecto a la modificación y consecuente adaptación
del régimen de custodia, este puede establecerse al margen del acuerdo que se
hubiera llevado a cabo en el convenio regulador en su día siempre y cuando lo
solicite alguna de las partes.
Como se argumenta en diferentes resoluciones, no se
puede petrificar el régimen de custodia, y por su contra, debe adaptarse al
transcurso de tiempo, nuevas realidades, edad en progreso de los menores…
5. En cuanto al uso de la vivienda, la jurisprudencia
parece mostrarse reticente, en general, a establecer el llamado sistema de
casa-nido. Principalmente se dice que es un sistema que podría perjudicar
económicamente a los progenitores puesto que tendrían que mantener no solo sus
viviendas individuales sino la vivienda en la que vivieran permanentemente los
hijos. Y, por otra parte, y en menor medida, a veces se habla del aspecto
emocional al tratarse de su antigua vivienda, recuerdos… No obstante, como
ponen de relieve los tribunales, se trata de moverse en los diferentes contextos
determinados y atender al caso concreto y al interés superior del menor.
6. En atención a los problemas, tensiones, roces… de
los cónyuges; la jurisprudencia establece que, para tratarse de conductas que
desaconsejen la aplicación del régimen de custodia compartida deben revestir
especial gravedad (problemas muy graves, maltratos, delitos contra la vida,
moral, integridad física…). Se presume que, en una ruptura de la llamada “afectio
maritalis” casi siempre existen tensiones o fisuras que caldean el ambiente
entre los progenitores, pero eso no puede considerarse óbice igualmente, para
poder acordar el régimen de custodia compartida. Es más, existen sentencias que
argumentan que lo dispuesto en el art. 92.7 del CC (“no procederá la guarda y
custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso
penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad
moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que
convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las
alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios
fundados de violencia doméstica”) no conlleva de forma automática la no
procedencia de la guarda y custodia compartida.
7. En cuanto a las aportaciones económicas de los
cónyuges respecto al cuidado de los hijos. Se establece que, en condiciones de
equidistancia o igualdad de recursos, deberían satisfacerse a partes iguales.
Ahora bien, si nos encontráramos en un caso donde existe una descompensación de
capacidades económicas, lo normal será el establecimiento de una pensión de
alimentos de cara a sufragar las carencias del otro cónyuge.
