La Calificación Concursal.

Cuando una empresa no dispone de suficiente liquidez para hacer frente a sus compromisos o existe un desequilibrio patrimonial insalvable en el marco de la misma, lo que se presenta es una declaración de concurso de acreedores ya sea de manera voluntaria por parte del deudor o necesaria la cual será en el resto de los casos. Pues bien, para hacer cumplir las responsabilidades que derivan del concurso, debe formalizarse la llamada "calificación concursal" o más comúnmente "sección de calificación". La sección de calificación tiene por objeto, en primer lugar, determinar si el concurso debe ser calificado como fortuito o culpable y sólo en el caso de declararse culpable, la sentencia debe identificar a las personas afectadas por dicha calificación y, en su caso, a los cómplices, y pronunciarse sobre los efectos personales y patrimoniales anudados al concurso culpable que se prevén en los artículos 172.2 y 3 y 172 bis de la Ley Concursal, tales como la inhabilitación, pérdida de derechos como acreedores concursales o de la masa, devolución de lo indebidamente percibido, determinación de los daños y perjuicios y, en su caso, la condena al pago de la parte de los créditos que no queden satisfechos con la liquidación de la masa activa.

Para saber en que supuestos debe de abrirse la sección de calificación  deberemos acudir al artículo 167 de la Ley Concursal donde la misma refleja que se llevará a cabo:

1. En caso de liquidación

2. Cuando se apruebe un convenio que establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases:

- una quita igual o superior a un tercio del importe de sus créditos, o

- una espera igual o superior a tres años.

Por lo tanto, se debe tener en cuenta que si se dan alguna de las circunstancias anteriores, siempre se abrirá y formará la sección de calificación.

Existen dos tipos de concursos a tener en cuenta cuando se lleva a cabo la sección de calificación del concurso que son:

1. Concurso fortuito

La Ley Concursal no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito. Por el contrario, sólo define el concurso culpable. En consecuencia, por exclusión, el concurso se calificará como fortuito cuando no sea culpable.

En realidad, el juez al enjuiciar la sección sexta, o de calificación, no indaga si el concurso es fortuito sino que examina si concurren los presupuestos para que sea declarado culpable y, en caso de que no concurran, califica el concurso como fortuito.

2. Concurso culpable

Es culpable el concurso cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones en los dos años anteriores a la declaración de concurso (artículo 164.1 LC).

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o de sus apoderados generales; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Dada la dificultad de acreditar todos y cada uno de los requisitos de la denominada cláusula general que acabamos de transcribir, la Ley Concursal, como antes lo hacía el Código de Comercio, establece una serie de presunciones que en unos casos (artículo 164.2) determinan que el concurso se declare culpable «en todo caso» y, en consecuencia, sin admitir prueba en contrario y, en otros (artículo 165), permiten presumir la existencia del dolo o culpa grave, si bien se trata de meras presunciones iuris tantum que pueden ser destruidas mediante la correspondiente prueba.

- Las presunciones iure et de iure del concurso culpable se enumeran en el artículo 164.2 de LC y, en esencia, consisten en: 1) incumplimiento sustancial de la obligación de la llevanza de la contabilidad, doble contabilidad o la existencia de irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera en la que llevare; 2) inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o cuando se acompañan o presentan documentos falsos; 3) cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado; 4) alzamiento total o parcial de bienes en perjuicio de los acreedores y actos perturbadores de la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación; 5) salida fraudulenta de bienes o derechos en los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso y 6) realización con anterioridad a la declaración del concurso de cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

- Las presunciones iuris tantum de dolo o culpa grave están recogidas en el artículo 165 LC y se consideran como tales: 1) el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso; 2) incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso o con la administración concursal u ocultación de información necesaria o conveniente para el interés del concurso; 3) inasistencia a la junta de acreedores; 4) falta de formulación de la cuentas anuales en cualquiera de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso; no someter a auditoría, debiendo hacerlo, las cuentas formuladas de cualquiera de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso; y no depositar en el registro Mercantil las cuentas formuladas y, en su caso, auditadas, de cualquiera de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Con respecto a la formación de la sección de calificación: esta se acuerda en la misma resolución judicial por la que se aprueba el convenio, el plan de liquidación o se ordena ésta conforme a las reglas legales supletorias. Materialmente, la sección se forma y encabeza con testimonio de la resolución judicial que acuerda su apertura, incorporándose también testimonio de la solicitud de la declaración de concurso, de la documentación aportada por el deudor –con la solicitud o con posterioridad en caso de concurso necesario (artículo 21.1LC)–, del auto de declaración de concurso y del informe de la administración concursal (artículo 75 LC).

Cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo puede personarse y ser parte en la sección alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable, dentro de los diez días siguientes a la última publicación que se hubiere dado a la resolución que acuerde la formación de la sección sexta (artículo 168.1 LC). Su intervención está orientada a suministrar o facilitar a la administración concursal y al ministerio fiscal, elementos de hecho en los que sostener la calificación de concurso culpable y que aun cuando los acreedores y terceros con interés legítimo personados en la sección entiendan que procede la calificación de concurso culpable, la sección se sobresee si la administración concursal o el ministerio fiscal no sostienen dicha calificación (artículo 170 LC).

Transcurrido el plazo de personación, la administración concursal, en principio sin necesidad de nueva resolución judicial, en el plazo de los 15 días siguientes debe presentar un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe debe expresar la identidad de las personas a las que afecta la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores. Una vez unido el informe de la administración concursal, se da traslado del contenido de la sección al ministerio fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días, prorrogable a un máximo de 20. Si el ministerio fiscal no emitiera dictamen en ese plazo, seguirá su curso el proceso y se entenderá que no se opone a la propuesta de calificación.

Si el informe de la administración concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coinciden en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordena el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabe recurso alguno. Por otra parte, si la administración concursal o el Ministerio Fiscal estiman que el concurso debe calificarse como culpable el juez da audiencia al deudor por plazo de diez días y ordena emplazar a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparezcan en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad. Si no se formula oposición a la declaración de culpabilidad, el juez dicta sentencia en el plazo de cinco días. De lo contrario, si el deudor, o alguno de los comparecidos, formula oposición, el juez la sustancia por los trámites del incidente concursal. De ser varias las oposiciones, se sustancian juntas en el mismo incidente (artículo 171.1 LC).

Con respecto a la sentencia:

Si la sentencia declara fortuito el concurso, el contenido de la parte dispositiva se agota con dicho pronunciamiento al que sólo acompañará el correspondiente a las costas.

Por el contrario, calificado el concurso como culpable, el fallo de la sentencia debe identificar a las personas afectadas por la calificación y, en su caso, a los cómplices, así como determinar los efectos personales y patrimoniales que respecto de los mismos se derivan de dicha calificación conforme a lo previsto en los artículos 172 y 172 bis de la Ley Concursal.

El artículo 172.2 LC relaciona, al menos, a quién puede atribuirse la condición de persona afectada por la calificación en caso de concurso de persona jurídica, identificando como tales a sus administradores de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso.

En caso de concurso de persona natural, la persona afectada por la calificación lo es el propio deudor que, al menos, debe soportar la sanción de inhabilitación y, en caso de que tuviere representantes legales (padres del menor de edad, tutores,...), éstos tendrán la consideración de personas afectadas por la calificación y sobre ellas recaerán todas las consecuencias del concurso culpable.

Siendo el concursado una persona jurídica, las consecuencias recaen sobre sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y sus apoderados generales (artículo 172.2 LC). El concursado persona jurídica no tiene la consideración de persona afectada por la calificación.

Se considera un acierto la extensión de la consideración de personas afectadas por la calificación a los administradores y liquidadores de hecho, aunque no se precise en la Ley tal figura.

Con respecto a los cómplices; Lo que caracteriza la complicidad es la cooperación con el deudor o las personas afectadas por la calificación a la realización, con dolo o culpa grave, de cualquiera de los actos que funden la calificación del concurso como culpable.

En esencia, los efectos que sufrirán los culpables consistirán en la inhabilitación, pérdida de derechos como acreedores concursales o de la masa, devolución de lo indebidamente percibido, indemnización de daños y perjuicios y, en determinados supuestos, la denominada responsabilidad concursal con condena a la cobertura del déficit.

Contra la sentencia cabe interponer recurso de apelación y contra la sentencia dictada en apelación cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.